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略談刑事辯護中對控訴證據合法性的審查和判斷

2018年5月10日  鄭州資深律師   http://www.942837.live/
證據是訴訟的核心問題,故法學界有“證據為訴訟之王”的說法。在司法實踐中,具有確實、充分的訴訟證據是各類案件得以正確處理的基礎和前提。而刑事訴訟中 控方證據(下稱控訴證據)是否確實、充分更是認定被告人能否構成犯罪的唯一標準。因此,在刑事辯護中 探索如何依照現行法律和司法解釋,甚至偵查機關依法制定的部門規章等規定對控訴證據是否具備“三性”(客觀性、關聯性、合法性),尤其是其中的合法性進行 嚴格的審查,從而對其能否作為定罪證據使用作出正確的判斷,:是每一個辯護人在受理刑事訴訟案件時即要面臨并迫切需要解決的問題。筆者曾從事刑事審判工 作,后亦主要辦理刑事辯護業務,現想就此問題發表一些淺見,并請各位同行斧正。
一、控訴證據合法性的概念和特征。
  控訴證據合法性是指指控被告人(犯罪嫌疑人)構成犯罪的證據的來源和表現形式必須符合我國法律的明文規定。其一般具有下列三個基本特征:
1、控訴證據的獲取途徑必須合法;
  如偵查機關不能通過刑訊逼供或誘供的方式取得犯罪嫌疑人的口供;不能通過恐嚇或利誘等非法手段獲取證人證言等。
2、控訴證據的外在表現形式必須合法;
  如法醫鑒定結論書必須按規定由偵查機關指派或聘請的有法定資格的人對相關檢材依法定程序進行鑒定后,在其所作的書面結論上簽名,并由其所在單位蓋章才有效。
3、必須由法定機關的法定人員按照法定程序獲取和收集; 如工商行政管理部門對犯罪嫌疑人的詢問筆錄不能直接作為控訴證據使用。當然,按照我國刑事訴訟法第42條的規定,任何證據都必須經法庭查證屬實后才能作為定案的依據。
二、對控訴證據合法性的審查和判斷方法。
  作為辯護人,在目前我國法律監督體制尚不完善的情況下,一般只能根據控方提供的控訴證據以及被告人(犯罪嫌疑人)會見筆錄來對證據的合法性進行綜合分 析判斷,故這種審查和判斷往往是事后的、被動的,帶有較大的難度。不過,總的而言,控訴證據在合法性方面易出現問題的主要集中在下列幾個方面,筆者認為在 刑事辯護中辯護人可針對其依法進行審查和判斷:
1、審查和判斷取證途徑是否合法。
  實踐中偵查機關犯罪嫌疑人和證人非法取證主要表現在兩個方面,一種是對犯罪嫌疑人采取變相的刑訊逼供方法獲取口供;另一種是如前所述對證人采取恐嚇或誘惑等辦法獲取有利于控方的證言。
  關于前一種情況,因目前偵查機關采用肉刑等直接刑訊逼供獲取口供現象相對較少,即使發生了,也因為辯方難于取得相關的證據佐證而使被告人(犯罪嫌疑 人)無法得到相應的法律救濟。另一方面,部分偵查機關為避免肉刑等直接刑訊逼供給其帶來的各種潛在風險,現已較多改用超長時間輪番審訊、噪音干擾、強光照 射等非肉刑方法,從而使犯罪嫌疑人無法得到正常休息,并因不堪忍受其精神折磨而交代相關問題,這就是我們所談到的變相刑訊逼供的問題。偵查機關在使用上述 方法時一般會做到不留痕跡,而犯罪嫌疑人則有苦難言,之后即使翻供,其作出的相反供述大都不會被采納,還要給法庭留下認罪態度不好的印象。因此,認真審查 偵查機關的審訊筆錄并發現其中隱含的問題就顯得非常必要了。一般而言,審查其筆錄中記錄時間往往可以發現這些問題。我國刑事訴訟法第九十二條明確規定了對 犯罪嫌疑人傳喚的時間不得超過十二個小時,根據這個規定的精神理解,一次完整的審訊筆錄記載的時間超過十二個小時可視為違法。同時,我們也可以想象,一個 人在連續十二個小時以上不吃不喝的情況下作出的供述的真實性和客觀性究竟有多大。筆者曾受理的一件轟動一時的廣州王某強爆炸罪一案,犯罪嫌疑人自預審階段 后期便開始翻供,認為偵查員對其刑訊逼供,偵查機關根本不予承認。筆者經閱卷后發現在犯罪嫌疑人總共所作的三次有罪供述中,筆錄顯示有兩次連續詢問時間超 過十二個小時,其中一次更長達二十二個小時。據此筆者認為偵查機關取證時有實施疲勞戰術進行精神折磨的變相刑訊逼供的行為,由此獲取的證據在真實性方面存 在瑕疵,不能如實、全面反映犯罪嫌疑人的主觀心態和客觀行為,建議法庭不能將其作為證據使用。此舉引起了法庭的重視,馬上決定延期審理,并重新審查了該份 證據。雖然本案因其他原因,結果最終未能改變,但法庭的態度也足以說明其對證據來源必須合法的認同感。
  關于后一種情況,因為目前辯方對證人(尤其是像行賄人這一類污點證人)證言是否真實較難判斷,而對其取證又有一定的限制,同時也有一定的風險。故如證 人自己認為偵查機關對其所取證言并不真實時,最好向法庭申請傳喚證人出庭作證,然后再在質證時根據本案事實和相關證據對證人證言做出正確的判斷,這樣取得 的證言易令控方無話可說,也更易被法庭采納。
2、審查和判斷取證主體是否合法。
  按照我國刑事訴訟法的規定,對刑事訴訟證據取證的合法主體只能是擁有偵查權的司法機關的司法人員,以及擁有受托辯護權的辯護人。而在實踐中,一些涉及 國家工作人員犯罪的案件及一些由紀檢、監察、工商、稅務機關等與司法機關聯合辦理的專案,往往會出現其中的某些非司法機關的非司法人員參與共同審訊犯罪嫌 疑人的情況。筆者去年受理的廣東某市一家國有公司的經理荊某某挪用公款一案時就發現,控方提供的幾份荊某某的有罪供述筆錄中,均有該市紀檢監察人員或作記 錄或任主審人員的現象。這一類證據顯然存在缺陷,并且不應作為證據使用。因為紀檢監察機關畢竟只是黨內紀律檢查和行政機關的內部監察機構,沒有法律所賦予 的刑事訴訟證據取證權,故其不是刑事訴訟中的合法取證主體。不僅如此,像前面提到的工商、稅務等非司法機關,以及村治保會、保安人員等組織及個人,其詢問 有關案件犯罪嫌疑人的筆錄和調查材料,都不能直接作為刑事訴訟證據使用。
3、審查和判斷取證程序是否合法。
  刑事訴訟中的取證程序是否清晰、手續是否完備也是衡量控訴證據是否具備合法性的標準之一。實踐中,控訴證據取證程序不合法主要表現在下列幾個方面:
(1)以偵(查)代(起)訴,程序顛倒。
  我國刑事訴訟法第三條及第七條規定了公、檢、法三機關在刑事訴訟中的偵查 、起訴、審判階段應當分工負責、互相配合、相互制約、各司其職的基本原則。但在筆者經辦的一些公訴機關提前介入的案件中,就曾發現過檢察人員與公安人員在 補充偵查階段聯合審訊犯罪嫌疑人的情況,并且還制作了筆錄提交給法庭。這樣的筆錄肯定也是違法的,因為其不僅違反了刑事訴訟法的基本原則,而且還因為檢察 機關的越俎代庖行為,從而使彼此之間的制約和監督失去意義。

(2)偵查員對犯罪嫌疑人訊問時只有一人自審自記,或者筆錄顯示為兩人,但實際上訊問人為一人。
譬如筆者和幾位同行最近受理的一件發生在深圳的羅某某等雇兇殺人案,就發現同一天同一時間段偵查機關對兩個不同的犯罪嫌疑人的訊問筆錄,均出自同一偵查員之手跡,這說明其中一份筆錄肯定存在作假的可能性。于是我們立即向法庭質疑該兩份證據的真 實性與合法性,法庭當即宣布必須重新審核該證據后再決定是否采用。
(3)訊問未成年的犯罪嫌疑人的時候,不按規定通知有關人員到場。按照公安部1998年5月14日發布實施的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十 二條的規定,偵查人員訊問未成年的犯罪嫌疑人時,除有礙偵查或者無法通知的情形外,應當通知其家長、監護人或者教師到場。而實踐中,目前大多數未成年犯罪 嫌疑人被訊問時都未能完全按此規定進行,或者控訴證據中對偵查機關在訊問未成年犯罪嫌疑人時有無履行過上述程序作過充分的說明。
(4)搜查、扣押筆錄無見證人簽名。
  我國刑事訴訟法第114條及《程序規定》第二百零八條、二百零九條、第二百一十三條、第二百一十四條之規定,偵查人員進行搜查或扣押物證、書證時,應 當有被搜查人(物、書證持有人)或者他的家屬阾居或者其他見證人在場,并且上述在場人員包括阾居等見證人都必須在《搜查筆錄》、《扣押物品、文件清單》上 簽名或蓋章;如其拒絕簽名、蓋章的,偵查人員應當在筆錄上注明。但在實踐中,可能是嫌麻煩或有所遺漏,經?梢钥吹缴鲜龉P錄及清單中無見證人一欄,更別說 讓其簽名和蓋章了。
(5)鑒定結論在偵查階段極少告知過犯罪嫌疑人。 《程序規定》第二百四十一條、第二百四十二條分別規定了偵查
  機關應當將用作證據的鑒定結論在偵查階段告知犯罪嫌疑人的制度,以便犯罪嫌疑人對鑒定結論有異議時可提出重新鑒定的申請。但在實踐中,偵查機關出于犯 罪嫌疑人得知鑒定結論對自己不利后可能翻供,從而增加偵查工作難度的考慮,常常有意無意將此結論拖到移送起訴后,甚至到庭審時才出示。犯罪嫌疑人倉促間很 難對此提出新的意見,即使提出了,也因為過了最佳鑒定時機而難于作出公正、準確的鑒定。
(6) 偵查機關在對犯罪嫌疑人辨認的時候不按規定程序進行。 《程序規定》第二百四十七條、第二百四十九條、第二百五十一條的規定,偵查人員在組織辨認前,應當向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征,避免辨認人見到辨 認對象;辨認犯罪嫌疑人時被辨認對象應當混雜在其他對象中,并且被辨認人不得少于七人;對照片進行
辨認的不得少于十人的照片;辨認的經過和結果,應當制作《辨認筆錄》,由偵查人員簽名,辯護人、見證人簽字或者蓋章。而在實踐中,不少偵查機關(主要在基 層部門)都不能完全做到這一點,辨認時不是被辨認人數(照片)不夠,就是忘了做辨認前的詢問犯罪嫌疑人特征筆錄,也很少叫見證人在場。
  在刑事訴訟過程中,只要發現控訴證據在取證中存在上述程序方面的缺陷,都可以建議法庭依法不予采納。
4、審查和判斷證據的外在表現形式是否合法。
  我國刑事訴訟法以及相關的司法解釋和公安部的部門規章都對控訴證據應該以何種形式出現作了嚴格的規定。比如單位證明的效力問題,最高人民法院在 1998年6月29日發布的關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規定及公安部的《程序規定》第五十三條第二款的規定,向有關單 位收集和調取的證據材料,必須由蓋章提供人簽名,并加蓋單位印章才有效。而在實踐中控訴證據的單位證明部分,通常是除了單位蓋章外,很少有提供人的簽名。 在這種情況下,該證據的證明效力就值得懷疑了。因為單位出具的證明材料,從形式上看,并不屬于我國刑事是訴訟法所規定的七種證據之列。因為其既不可能是物 證(能夠證明案件真實情況的物品或者物質痕跡的證據),也不可能是書證(以文字、符號、圖畫等所表達的思想內容來證明案件事實的書面文件或其他物品的證 據)。從另一個方面來說,僅有單位蓋章而無提供人署名,其一旦成為偽證時,又因為其作偽證的主體為單位而無法承擔相應的法律后果,從而易導致某些人因可免 受法律追究而以單位為名濫開證明,故最高人民法院的司法解釋和公安部的辦案規程才對其外在表現形式作了嚴格的規定。另外,像法醫鑒定結論、現場勘驗筆錄、 司法精神病鑒定書、會計報告、評估認定書等由專業技術人員經一定的專業技術 分析判斷后才作出的書面證據材料,其外在表現形式的合法性要求就更嚴格╠╠不僅要詳細說明內容、理由和依據,還要注明參與人員的身份、人數、參與人及單位 的資質等,每個環節缺一不可。 總之,審查和判斷控訴證據的合法性是一項艱苦而細致的工作,實踐中要真正把握好并不容易。但如果能及時發現其中的問題,并足以引起法庭的注意,將會帶來強 烈而良好的庭審辯護效果。長遠而言,也有利于促使偵查、起訴及審判機關更加嚴格依法辦案。

文章來源: 鄭州資深律師
律師: 任曉鋒 [鄭州]
河南煥廷律師事務所
電話:15036128386
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