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訴訟證明釋論

2017年12月28日  鄭州資深律師   http://www.942837.live/
  一、如何理解訴訟證明

  “證明”一詞在日常生活、自然科學和人文社會科學領域被廣泛運用。從一般意義上說,證明可以指從未知達到已知的過程,即強調證明的過程;也可以指從未知出發而達到的已知狀態,即強調證明的結果。

  在證據裁判主義制度中,所謂訴訟證明,是指在訴訟中依法運用證據來確認案件事實真偽的過程或結果。就“過程”而言,訴訟證明是指證據的收集、提供展示和審查判斷等過程,即當事人及司法機構收集、提供和展示證據的一系列(對抗性的)活動,同時也是法官對案件事實形成心證的過程。就“結果”而言,訴訟證明是指證明對象(要證事實)得到了證實或者法官確信證明事實為真實的狀態,可稱為“證明狀態”。

  就訴訟證明方法而言,證據制度中曾有過兩重大的進化,第一是以“神判”為主的證明方法進化為以“人證”為主的證明方法,第二是以人證為主的證明方法進化為以物證和人證為主的證明方法。與之相應,曾經出現過以“神判”為其內容的證據制度,即形式證據制度或形式證據主義。由于社會的發展,人們拋棄“神判”而依據人證、物證等證據認定案件事實,即實質證據主義或者證據裁判主義。證據是確認案件事實真偽的方法、資料和根據,也是法官確信案件事實真實性的主要原因。

  訴訟的實質內容是運用證據證明案件事實的活動。離開訴訟證明,訴訟機制就不得正常運行,其目的也就不得實現。從另一方面來說,訴訟證明的具體運作環境是訴訟,訴訟證明依存于訴訟,其主要目的是運用證據證明案件事實的真偽,為法院適用法律和作出裁判提供事實方面的根據。在訴訟中,通常情況下,當事人若要獲得勝訴或者避免敗訴,則應當提供支持其訴訟請求或者推翻對方訴訟請求的案件事實(即主張責任),而案件事實的真實性則主要由當事人以證據來確認(即證明責任)。

  法官評價證據和認定事實必須遵循法律規則、科學原理和經驗法則。對于法官評價證據和認定事實的制度上制約,可以通過事前的制約(比如審判獨立、法官資格限制和身份保障、證據能力制度等)、心證形成過程中的制約(比如審判公開、法官中立、直接言詞、證明標準等)以及事后的制約(比如判決理由、上訴以及“判例=學說”制約機制等)。[1]訴訟的基礎在于案件真相或真實的發現。由于多種因素的制約,訴訟(證明)中的“事實”并非是案件的本來面目(客觀真實),而是“相對真實”(法律真實)。然而,“發現真實”作為訴訟(證明)努力實現的價值之一,可以說具有超越法體系和法文化的普遍意義。盡管不同法體系和法文化中對“真實”有怎樣的理解和界定(客觀真實或法律真實),但是我們認為訴訟(證明)理當以“客觀真實”為追求目標,盡量逼近案件的本來面目。[2]從常識出發,如果一種訴訟制度或證據制度不能保證大部分案件中認定的事實是客觀真實的話,則該制度恐怕很難長久地存立下去。

  二、訴訟證明的分類

  按照一定的標準,可將訴訟證明劃分為不同的類別。比如,民事訴訟證明、行政訴訟證明和刑事訴訟證明等。在外國證據法(學)中,存在著嚴格證明和自由證明、證明和疏明的分類。這兩種分類的意義主要在于,區分和明確了嚴格證明與自由證明、證明與疏明,在證明方法、證明對象、證明標準、證明責任和證明程序等方面所存在的不同。對此,我國至今尚未予以關注。有鑒于此,本文就嚴格證明和自由證明、證明和疏明闡釋如下。

 。ㄒ唬﹪栏褡C明和自由證明

  以是否利用法定的證據方法并且是否經過法定的正式的證據調查程序為標準,將訴訟證明分為嚴格證明和自由證明。所謂嚴格證明(strengbeweis),是指利用法定的證據方法并且經過法定的正式的證據調查程序所作出的證明。其他的證明,稱為自由證明(freibeweis)。

  嚴格證明的事項主要是符合實體法規范構成要件的案件事實,構成了法院本案判決的主要事實,也是主要的證明對象,同時構成了證明責任的主要對象。實體法事實可分為主要事實、間接事實和輔助事實等!爸饕聦崱,又稱直接事實、要件事實和爭點事實等,是指符合實體法律規范構成要件的案件事實,即能夠直接導致一定實體法律效果發生的事實,亦即產生、變更、消滅實體權利義務的事實。比如,刑事訴訟中,必須嚴格證明的事項主要是以被告人的罪責為基礎的實體法上的事實,即犯罪事實和不存在違法阻卻事由、責任阻卻事由的事實。再如,一般民事侵權損害賠償案件中,主要案件事實包括存在損害事實、行為人的行為及其物件與損害事實之間存在因果關系、行為人存在主觀過錯等。
  與“主要事實”相對的是“間接事實”,即不能夠直接導致一定實體法律效果發生的、只是用來推導主要事實真偽的案件事實,例如可以由對a多催促b返還金錢的事實,推導出b接受過a金錢這一主要事實。所謂“輔助事實”(或稱“補助事實”),是指用以證明證據能力或證據力的事實,例如證據收集的違法事實、證人與當事人的關系等能夠用來推測證據可靠性或證明力的事實。一般說來,對于間接事實也應采嚴格證明,而輔助事實采自由證明。但是,事實上,輔助事實與間接事實之間并沒有嚴格的界限,究竟是采嚴格證明還是采自由證明須根據具體案件而定。

  可以自由證明的事項主要是訴訟程序事項。依德國民事訴訟理論上的通說,法官職權調查的事實(如訴訟要件等)、無須言詞辯論的程序事實(如申請回避的事由)、官署報告書等均得為自由證明。[3]刑事訴訟法學者有認為,訴訟法上的事實包括:(1)作為訴訟條件的事實;(2)作為訴訟行為要件的事實;(3)證明證據能力和證明力的事實;(4)其他訴訟法上的事實。涉及某一證據是否存在的事實,是訴訟法上的事實,經自由的證明即可。[4]至于非訟案件中案件事實的證明也屬于自由證明。[5]自由證明的證據是否在法庭出示,出示以后用什么方式調查,多由法院裁量。

 。ǘ┳C明和疏明

  以是否需要使法官心證達到確信為標準,將訴訟證明分為證明和疏明(或釋明)。證明與疏明都是證實行為,但影響法官心證形成的程度有所不同。

  所謂證明,是指讓法官確信要證事實為真的訴訟證明。讓法官對要證事實達到確信狀態時,即該事實已被證明。這種確信狀態,即符合證明標準的證明狀態,對此雖無明確恒一的標準,但可理解為“社會上普通人的不夾雜任何疑念的相信”。比如,民事訴訟和行政訴訟為優勢蓋然性,刑事訴訟則是超出合理懷疑(英美法系)或高度蓋然性(即接近事實必然發生的程度)(大陸法系)。

  所謂疏明(glaubhaftmachung),是指法官根據有限的證據可以大致推斷要證事實為真的狀態,就是說當事人或公訴人對自已所主張的事實雖未達到確信的程度、但提出使法官推測大體真實程度的證據即可。

  雖然“嚴格證明和自由證明”與“證明和疏明”的分類標準不同,但是大體上,與“嚴格證明”相應的是“證明”,與“自由證明” 相應的是“疏明”。嚴格證明的實體法事實,為證明責任的主要對象,對其證明須以法定的證據方法并依法定的調查判斷程序,且其證明標準是法官內心的確信。自由證明的程序法事項,并非證明責任的對象,對其證明不不必以法定的證據方法或者不必依法定的調查判斷程序,且其證明標準則為法官內心的大體上確實。

  正因為自由證明所要求的證明程序不怎么慎重,疏明所要求的證明標準不高,所以能夠作為自由證明和疏明的對象只限于法律有明文規定的程序性的事實或訴訟中附帶性的事實,例如申請回避的原因、要求閱覽法庭記錄的第三者應與案件有利害關系的要件、證人拒絕作證的理由等。[6]將程序法事項作為“自由證明對象”或“疏明對象”,并非意味著法律本身不重視程序,而是考慮到迅速處理程序問題,以保證訴訟迅速進行和避免訴訟延誤。因此,自由證明和疏明時所使用的證據方法只限于能夠立即進行調查的證據方法,例如申請正在庭上的人作為證人、提出現在所持有的文書等。有時遇到疏明缺乏證據時,法院根據情況允許當事人以寄存保證金或宣誓替代疏明。在這種情況下,如以后發現所主張的事實是虛偽的,就沒收保證金或處以罰款。[7]

  三、訴訟證明的構成

  在上文對于嚴格證明和自由證明、證明和疏明闡釋的基礎上,下文具體探討訴訟證明的構成問題。

  一般說來,訴訟證明主要是由證明主體、證明對象、證明方法、證明標準、證明責任和證明程序等構成。就案件事實的證明來說,證明主體遵循證明程序運用證明方法來證明證明對象是否真實,對案件事實的證明達到證明標準即認定其真實,若沒有達到證明標準則根據證明責任來確定由誰承擔事實不明所產生的不利法律后果。
 。ㄒ唬┳C明主體

  與日常生活和科學實驗中的證明主體不同,訴訟證明主體是指法律規定的負責訴訟證明的主體。以下根據我國現行法律制度,簡要介紹一下民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的證明主體。

  在民事訴訟中,訴訟當事人負責證據的收集、提供和展示。在行政訴訟中,由被告提供據以作出被訴具體行政行為的證據;以此為前提,在行政賠償訴訟中,原告應當對被訴具體行政行為造成的損害提供證據。但是,根據我國的有關司法解釋,民事訴訟和行政訴訟中,法院依職權調查收集涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實以及與實體爭議無關的程序事項的證據。當事人及其訴訟代理人可以申請法院調查收集:由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料;涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料;確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。

  我國《刑事訴訟法》第43條中規定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。據此,審判人員、檢察人員、偵查人員負責證據的收集。在刑事自訴案件中,則由自訴人負責證據的收集、提供和展示。

  在法庭辯論終結時,案件事實處于真偽不明的狀態而導致的不利后果,在民事訴訟中,由主張案件事實的當事人承擔,證明責任倒置的則由對方當事人承擔;在行政訴訟中,由被告承擔;在行政賠償訴訟中,有關賠償的案件事實處于真偽不明時而導致的不利后果,由原告承擔;在刑事公訴中,由公訴機關承擔;在刑事自訴中,由自訴人承擔。

  在當事人主導的訴訟中,原則上,訴訟當事人、公訴機關及偵查機關負責證據的收集、提供和展示,而法官則居中審查判斷證據的資格和證明力以確認對案件事實的證明是否達到證明標準,并據此認定案件事實的真偽。但是,對于涉及公益的案件(如民事訴訟中的人事訴訟案件)和事項,一般是法官作為公益和司法公正的維護者而依其職權探知。

 。ǘ┳C明對象

  證明對象又稱證明客體、要證(或待證)事實等,是有必要提供證據加以證明的事實。只有未知的和發生爭議的案件事實才需用證據加以證明。法律也明文規定一些無需為證明對象的事項(免證事實),這些事項由于其特殊情況而使其真實性得到了確認,或者是當事人之間無爭議的事實,所以無庸以證據來證明。

  從嚴格意義上說,訴訟證明是指對實體法要件事實的肯定性認識。這里所說的“肯定性認識”,即達到了證明標準或證明狀態。受訴訟證明的目的(為判決提供實體法事實根據)決定,訴訟證明所指向的客體(證明對象)是實體法中的要件事實。當事人欲獲得法院支持其訴訟請求,就必須證實支持其訴訟請求的實體法事實,法院則根據對案件實體法事實的證明狀態作出判決。事實上,有關證據、證明標準、證明責任等訴訟證明的核心問題,主要是從實體法或者實體事實的角度或層面來看待的。

  在外國,一般認為非訟事件也屬于自由證明的范圍。由法院依照非訟程序處理的非訟事件,如宣告公民死亡事件、督促程序事件、公示催告事件等,不具有爭議性,即不存在對立的當事人或者不存在明確的雙方對立狀態。非訟性決定了非訟法理和非訟程序強調簡捷經濟,原則上不進行言辭辯論卻采書面審理主義等等。[8]因此,對于非訟事件的實體事實宜采自由證明。

  至于程序法事項是否構成證明對象,我國理論上主要有肯定說、否定說和折衷說。[9]筆者認為,得到證實的程序法事項并不構成法院本案判決的實體事實基礎,將程序法事項納入嚴格證明對象則與訴訟證明目的存在一定的背離,而且證據法律制度中的核心問題如證明標準、證明責任等主要是針對實體要件事實的,所以將程序法事項納入嚴格證明對象似乎有些牽強。如上所述,應將程序法事項稱為“自由證明對象”或“疏明對象”。
  訴訟是實體法與程序法共同作用的領域,由此,許多程序法事項包含著實體(法)內容,比如當事人適格和訴的利益等訴訟要件。[10]在德日等國家,起訴條件比較簡便且易審查,通常包括提交合法的起訴狀和合法繳納案件受理費等。合法起訴即應啟動訴訟程序,于是法院開始依職權審查訴訟要件。訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件,若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決;若不具備訴訟要件,訴訟程序沒有必要繼續進行,法院應當直接駁回訴訟。[11]因此,筆者認為,應當將訴訟要件作為嚴格證明對象。之所以如此,還因為當事人適格和訴的利益等所包含的實體(法)內容或事實往往構成了案件實體要件事實。

 。ㄈ┳C明方法

  訴訟證明必須遵行法律規則、科學原理和經驗法則以及邏輯規則等。在證據裁判主義下,證實案件事實的主要方法或手段是證據。因此,下文主要闡釋證據。

  “證據”是一中性詞,既指沒有經過法律程序審查的證據,即其真實性、關聯性和合法性還沒被確實,又指經過法律程序審核的可以作為法院判決根據的證據,即其真實性、關聯性和合法性已被確實。

  在國外,往往從多方面來認識證據。首先,從存在的形式來看,將“證據”稱為“證據方法”,是指認定案件事實的人或物等客觀對象。就其存在形式,可將證據方法分為人證和物證,人證包括證人、當事人本人、鑒定人等;物證包括書證、需要勘驗或調查的物品或場所等。

  其,從內容或者無形方面來看,將“證據”稱為“證據資料”,是指通過證據方法獲得的內容,比如,證人對案件事實的陳述(證言)、當事人本人對案件事實的陳述、書證所記載的思想內容、對物品或場所勘驗或調查的結果等。

  再,從促成法官心證形成的原因方面來看,將對法官心證形成起作用的證據資料稱為“證據原因”。民事訴訟中,法官為了形成心證而使用的資料并不局限于證據資料,還包括在審理過程中當事人所表現出來的各種態度和狀況在內的全部辯論意旨。[12]但是,在刑事訴訟中,并不承認“辯論的全部意旨”作為有罪判斷的基礎,這顯示了刑事審判更加強調證明過程的慎重和透明程度。[13]

 。ㄋ模┳C明標準

  要作出判決,法官必須對作為判決基礎的事項取得確信,這是一個原則。但是,訴訟證明不是自然科學所謂的論理證明,而是歷史證明。論理證明是以“真實”為唯一目標。歷史證明的結果達到“無合理懷疑”或者“高度蓋然性”或者“證據優勢”即可,即能夠證明到一般人不會懷疑的程度就是真實。[14]從這個意義上說,訴訟證明是程度概念,由此而產生了證明標準的問題。

  對于“嚴格證明”和“證明”的事項說來,刑事訴訟證明標準是“超出合理懷疑”(英美法系)或者“高度蓋然性”(大陸法系),而民事訴訟包括行政訴訟證明標準是“優勢蓋然性”(英美法系)或者“高度蓋然性”(大陸法系)。即使在民事案件中,人身權案件的證明標準應當高于財產權案件,有關公益案件的證明標準應當高于私益案件。

  在觀念上一味強調蓋然性很可能導致錯誤判決。因此,如果在刑事訴訟中采取“高度蓋然性”,則必須達到不允許相反事實存在的程度!案叨壬w然性”和“超出合理懷疑”,在“達到不允許相反事實可能存在的程度上”,沒有太大的差異。但從這種當事人主義訴訟結構的觀點來看,“無合理的懷疑”的證明標準是正確的。[15]我國現行三大訴訟法要求證明標準是“案件事實清楚,證據確實充分”。但是,由于三大訴訟法所解決案件的性質不同,所以在證明標準上應有所不同。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條中規定,雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據,但都沒有足夠的依據否定對方證據的,人民法院應當結合案件情況,判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力,并對證明力較大的證據予以確認。此規定實際上確立了民事訴訟的“優勢蓋然性”的證明標準。
  在證明標準方面,與“嚴格證明”和“證明”的事項相比,通常情況下“自由證明”和“疏明”的事項要低一些。但是,訴訟要件應為嚴格證明,對于否定具備訴訟要件的采“證明”的證明標準。然而,筆者認為,基于訴訟快捷的考慮,認定具備訴訟要件的采“疏明”的證明標準?梢,雖說“嚴格證明”與“證明”大體一致,但也存在著出入。

 。ㄎ澹┳C明責任

  如果從提供證據或者行為意義的立場把握證明責任(提供證據責任),即當事人或公訴人就自己提出的利己事實,有責任提供證據加以證明。從說服法官或者結果意義的角度看待證明責任(說服責任),即當事人或公訴人在案件主要事實真偽不明時接受敗訴的責任。說服責任為法院在案件真偽不明時作出的判決提供了正當性根據。

  提供證據責任和說服責任的關系問題,存在于辯論主義的程序中。因為在辯論主義的程序中,提供證據責任和說服責任才是并存的。無論是職權探知主義的程序,還是辯論主義的程序,均存在著客觀證明責任,因為兩種程序中都可能出現案件事實真偽不明情況。而提供證據責任存在于辯論主義的程序,因為在職權探知主義的程序中,法院負有調查義務,當事人雖不舉證,法院也應依職權探知案情。[16]在我國,刑事訴訟和行政訴訟中,證明責任的承擔或分配比較明了。刑事公訴案件的證明責任由公訴人承擔,而刑事自訴案件的證明責任由自訴人承擔;行政訴訟案件的證明責任由被告承擔。但是,民事訴訟中證明責任的承擔比較復雜。

  由于我國的民事訴訟基本上是規范出發型,所以證明責任的分配主要依附于實體法規范,以法律要件分類說為主、以利益衡量說為輔。就利益衡量來說,針對具體案件從政策、公平、誠信原則(比如一方當事人雖應負擔證明責任,但若對方當事人違反誠信原則實施妨害舉證等行為時,則由該當事人負擔證明責任)等方面考量。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

 。┳C明程序

  嚴格證明必須遵行法定的證明程序。一般地說,訴訟證明程序包括證據的收集程序、證據的提供和展示程序、證據的審查判斷程序。與之相應,訴訟證明過程大體包括證據的收集、提供和展示、審查判斷(證據評價)。訴訟證明過程或訴訟者證明程序是訴訟過程或者訴訟程序的核心部分。

  將證據理解為證據方法、證據資料和證據原因,與證明程序或者證明過程基本相應。將證據理解為“證據方法”,便于當事人、公訴機關及偵查機關收集證據。當事人或公訴機關通過證據方法將“證據資料”(即證據方法所體現的內容)向法庭、對方當事人或被告人提供和展示(證據開示)。法官就證據能力和證明力進行審查判斷,從而促使法官心證形成,此時將促成法官心證形成的證據資料稱為“證據原因”。

  我國訴訟法及有關司法解釋均要求訴訟證明必須遵循有關證據的收集、提供展示和審查判斷等程序的具體規定和要求。比如,法律規定,以違反法定程序或者法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據!蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定,審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據,依據法律的規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結果。

  「注釋」

 。1]王亞新。社會變革中的民事訴訟[m].北京:中國法制出版社,336-343頁,2002.

 。2]江偉,吳澤勇。證據法若干基本問題的法哲學分析[j].中國法學,2002,(1)。

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 。12]兼子一,竹下守夫。民事訴訟法[m].北京:法律出版社,107頁,1995.

 。13]王亞新。對抗與判定[m].北京:清華大學出版社,166頁,2002.

 。14]田口守一。刑事訴訟法[m].北京:法律出版社,223頁,2000.

 。15]田口守一。刑事訴訟法[m].北京:法律出版社,223頁,2000.

 。16]駱永家。民事證明責任論[m].臺灣:商務印書館,51-52頁,1980.

文章來源: 鄭州資深律師
律師: 任曉鋒 [鄭州]
河南煥廷律師事務所
電話:15036128386
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